נושאים חמים

מה גזעני יותר - הפיגועים או הגדר?

זוהי אחת השאלות בהן יעסוק היום בג"ץ, במסגרת הדיון על חוקיות תוואי הגדר, על רקע הדיון הקרב בהאג. יתר השאלות מובאות כאן

חדשות מתפרצות לפני כולם הורידו עכשיו הורידו עכשיו להורדת האפליקציה מ-Google Play להורדת אפליקציה מ-AppStore

"אכן, לא קלים הם החיים לתושבים הפלסטינים החיים במרחב התפר", כותב עו"ד מלכיאל בלאס מפרקליטות המדינה, בתשובה לעתירות נגד הקמת גדר ההפרדה, "אולם בה בעת אין לשכוח כי גם ברחוב עזה בירושלים החיים אינם קלים. גם במסעדות 'מקסים' ו'מצה' בחיפה לא קל לקיים שגרת חיים. לגימת כוס קפה בבית הקפה 'מומנט' בירושלים יכולה אף היא להסתיים במוות". כך, בתיאור בוטה, מצדיקה המדינה את הקמת גדר ההפרדה, במענה לטענות המוקד להגנת הפרט והאגודה לזכויות האזרח. החולשה של טיעון זה היא שהעותרים אינם קובלים על עצם הקמת הגדר, אלא על התוואי שנבחר להקמתה - עמוק בתוך שטח הגדה, תוואי החורג משמעותית מהקו הירוק. שוב ושוב בולטת חולשה זו לכל אורך תשובות המדינה.

שבועיים לפני הדיון בבית הדין הבינלאומי בהאג יתכנסו הבוקר שלושה משופטי בג"ץ, אהרן ברק, יעקב טירקל ואדמונד לוי, כדי לדון באותו נושא ממש. אין מדובר בעתירות הראשונות העוסקות בגדר - עתירות רבות כבר הוגשו ונדונו, בחלקן ניתנו פסקי דין, חלקן תלויות ועומדות. אולם העתירות הנוכחיות הן הראשונות התוקפות את ההחלטה העקרונית להקים את הגדר בעומק הגדה, ואינן עוסקות בעניינים מקומיים כמו שעות פתיחת המעברים בסמוך לכפר זה או אחר או ניתוק חקלאי מהחלקה שלו.

אתמול אמנם פורסמה הצהרתו של "מקור מדיני בכיר" ולפיה תוואי הגדר יוזז מערבה, לעבר הקו הירוק, תוך ביטולן של כמה מהמובלעות הפלסטיניות. אולם מבחינת העותרים, הצהרה כזאת איננה סיבה לביטול העתירה, אולי להיפך, זהו תמריץ להמשיך לעסוק בה. מחד גיסא, ההצהרה איננה משנה דבר במישור המשפטי; הצהרות של מקורבי ראש הממשלה אינן בעלות תוקף משפטי, לעומת מעשים במישור המשפטי, כמו החלטות ממשלה או הוצאת צווי תפיסת קרקע. מאידך גיסא, פרסום הצהרה כזאת יום לפני הדיון בבג"ץ בוודאי איננו מקרי, ואם כך, מסיקים העותרים, כנראה שרק העיסוק המשפטי בסוגיה גורר את מקבלי ההחלטות לשנות את עמדותיהם.

השופטים ייאלצו להכריע בסדרת שאלות בענפי משפט מגוונים - מהמשפט הבינלאומי, זכויות האדם, סבירות ומידתיות, דיני לוחמה, ועד לפרוצדורה והתחשבות בתקדימים. לא פחות משבע שאלות עקרוניות טעונות פתרון בדרך להחלטה על חוקיות גדר ההפרדה.

1. האם העתירה עוסקת בעניין מדיני או ביטחוני?

כמו בטיעוני ישראל בהאג, הממקדים תשומת לב רבה לחוסר סמכותה של הערכאה השיפוטית לדון בנושא, גם לפני בג"ץ טורחת המדינה להדגיש כי העתירה עוסקת בנושא "מדיני", ועל פי הלכה שהשתרשה אין בית המשפט נדרש לעניין שהאופי הדומיננטי שלו הוא מדיני, בעוד שהפן המשפטי משני. גם העובדה שמדובר ב"עותרים ציבוריים", ולא בתושבים שקרקעותיהם או חופש התנועה שלהם נפגעו בשל הקמת הגדר, והעובדה שהעתירה עוסקת ב"נושא העומד על סדר היום של הממשלה ומגעיה הבינלאומיים", מוליכות למסקנה כי מדובר בעתירה מדינית.

מנגד, המדינה מדגישה בטיעוניה שוב ושוב כי השיקול להקמת הגדר היה ביטחוני, ולא מדיני, וכי הגדר נועדה להגן על האוכלוסייה הישראלית מפני פיגועי הטרור. האם באמת אפשר להפריד את הטיעון הביטחוני מהטיעון המדיני? המדינה עצמה משלבת אותם בטענותיה, כשהיא קובעת כי בין הרציונלים להקמת הגדר נכללת המחשבה ש"אם יושג הסדר שיבטיח את השקט והביטחון, אין להוציא מכלל אפשרות את פירוקו של מכשול ההפרדה".

העותרים, אגב, אינם עושים מאמץ ניכר להסתיר את האופי המדיני של הטיעון: כל חריגה של תוואי הגדר מהקו הירוק, טוענים עו"ד אביגדור פלדמן ומיכאל ספרד בשם המוקד להגנת הפרט, נועדה להכניס התנחלויות לשטח שממערב לגדר וכך להופכן לחלק ממדינת ישראל "תוך סיפוח זוחל".

2. האם "העימות המזוין" מצדיק הקמת גדר בעומק השטח?

בשלוש וחצי שנות האינתיפאדה הצליחה המדינה לבסס הגדרה חדשה למצב המשפטי הנוהג בשטחים. עד אז היה מקובל, מכוח פסיקת בג"ץ, כי ישראל מחזיקה בגדה וברצועה מאז 1967 במה שקרוי "תפיסה לוחמתית". אולם בפרשת עג'ורי מספטמבר 2002, שבה נדונה חוקיות גירוש מהגדה לרצועה, אימץ בג"ץ את ההגדרה "עימות מזוין".

לטענת המדינה, מונח זה הלך והשתרש במשפט הבינלאומי במהלך המאה ה-20, כדי למלא את הוואקום שיצרו דיני המלחמה המסורתיים בין מדינות, שאין בהם כדי לתאר לחימה של מדינה ביישות טרוריסטית. המדינה מצטטת את החלטת מועצת הביטחון 1373 לאחר פיגוע מגדלי התאומים, המכירה בהתקפה של ארגון טרור כ"התקפה מזוינת". על פי טיעון המדינה, משטר של "עימות מזוין" מאפשר לה לפעול ביתר שאת על פי צורכי הביטחון שלה. "סגירת שטחים לצורכי ביטחון הינה צעד חוקי ומקובל בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, בפרט בעיצומו של עימות מזוין", כותבת המדינה.

3. מה האיזון הראוי בין זכויות יסוד אזרחיות והזכות לחיים?

הן המוקד להגנת הפרט והן האגודה לזכויות האזרח מתעכבים ארוכות על הפגיעה בזכויות היסוד של התושבים הפלסטינים במרחב התפר: זכות הקניין, חופש התנועה, חופש העיסוק, הזכות לפרנסה, הזכות לחיי משפחה. לעניין הפקעת הקרקעות הפלסטיניות, מצטטים העותרים את סעיף 23 של תקנות האג, האוסר "הריסת רכוש אויב או תפיסתו, למעט במקרה של צורכי מלחמה הכרחיים". דיני התפיסה הלוחמתית מחייבים את הכובש אף לדאוג לפרנסתם ולרווחתם של תושבי השטח הכבוש.

המדינה טוענת כי מדובר בזכויות יחסיות ולא מוחלטות, שחוזקן מושפע מהעובדה שמדובר בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, שתושביו בחרו לפתוח בעימות מזוין עם ישראל. "במצב של עימות מזוין, שבו נרצחים ישראלים חפים מפשע", אומרת המדינה, "הטלת מגבלות על זכויות יסוד מסוימות של הפלסטינים היא הכרח בל יגונה". זאת מתוך רצון להגן על הזכות לחיים, שכן "פיגועי הטרור הם שהיוו פגיעה אסורה בזכותם של אזרחי ישראל לחיים".

4. האם אפרטהייד הוא תגובה ראויה לגזענות?

ההכרזה על שטח צבאי סגור במרחב התפר - הכרזה שאינה חלה על ישראלים ויהודים, אלא רק על פלסטינים - והגבלות המגורים והתנועה הנובעות ממנה, יוצרות לטענת העותרים משטר "אפרטהייד בלתי נסבל, בלתי חוקי ובלתי מוסרי". זאת בשל ההבחנה על רקע לאומי "המסווה עצמו בתואנות ביטחוניות. בכך מצטרפת ישראל למשפחת המשטרים המוקצים בקהילה הבינלאומית, שהבחינו בין תושבים על פי מוצאם הלאומי. משטר זה הוא בלתי חוקי בעליל ומהווה בפני עצמו פשע בינלאומי".

תשובת המדינה בהקשר זה מקורית מאוד. מי שנגוע בגזענות הם דווקא הפלסטינים, לא ישראל. "הצווים האמורים הוצאו מאחר שפלסטינים הם שביצעו מאות פיגועי טרור קטלניים בעלי אופי גזעני מובהק כלפי ישראל וישראלים, ולכן היו אלה טעמי ביטחון ענייניים שחייבו הבחנה בין הפלסטינים לבין יתר בני האדם הנעים בשטח".

5. האם ניתן לפסול גדר שעדיין לא הוקמה?

העבודות להקמת שלב א' של הגדר הסתיימו ברובן ביולי 2003. המשך התוואי ו"המכשולים המשניים" נמצאים בשלבים שונים של הקמה או אישור. גם העותרים מסכימים כי בקטעים מתוכננים שונים, למשל בקטע שבין הכפרים אל-מוטילה ותיאסיר, טרם הופקעו הקרקעות הנדרשות להקמה.

במצב כזה, טוענת המדינה, אין לבית המשפט כל עילה להתערב ולפסוק בעניין שעדיין לא קרה. גם במקומות שבהם כבר הוצא צו תפיסת מקרקעין, אומרת המדינה, עדיין לא מוצו ההליכים הקודמים לעתירה לבג"ץ העומדים לרשות בעלי הקרקע, כגון הגשת השגה למינהל האזרחי. טענה זו משתלבת במגמה הכללית שהמדינה מנסה לקדם, כי אין לבחון את עניינה העקרוני של הקמת הגדר אלא להכריע בסכסוכים מקומיים בלבד בעתירות פרטניות ולתקן עוולות שנוצרו במקומות מסוימים.

6. האם מרקם החיים במרחב התפר נהפך למשטר היתרים?

עשרות אלפי פלסטינים, לטענת העותרים (כ-5,500, לטענת המדינה), "כלואים" בשטח שבין שלב א' של גדר ההפרדה לבין הקו הירוק. חיי היום-יום שלהם נהפכו בשל ההכרזה עליו כשטח צבאי סגור ל"משטר היתרים, מערכת טפסים, מסמכים ואישורים", לדברי עו"ד אבנר פינצ'וק מהאגודה לזכויות האזרח. כל פלסטיני המתגורר במרחב התפר נדרש לקבל היתר לשהייה בו, ואחרים המבקשים להיכנס לשטח לצורך עבודה, לימודים, או מסיבות משפחתיות נדרשים לקבל גם הם אישורים מתאימים, שבהם נקבע המסלול שיעשו בתוך ה"מרחב" ושממנו אסור להם לחרוג.

המדינה מצדיקה את הגבלות התנועה והכניסה החריפות במרחב התפר ברגישות הרבה של השטח - שאין כל מכשול המונע ממי ששוהה בו לחדור לתחומי ישראל. "הקלות הבלתי נסבלת שבה הצליחו פלסטינים שהחליטו לבצע מעשי טרור להיכנס לריכוזי אוכלוסייה ישראליים היא שחייבה יצירת שטח חיץ", אומרת המדינה.

7. האם פסיקת בג"ץ תשמש אבן-בוחן לפסק הדין הצפוי בהאג?

המוקד להגנת הפרט הוא שיצר את הקישור בין הדיון הצפוי בהאג לדיון בעתירות בבג"ץ. לאחר שנודע התאריך שבו אמור להתכנס פאנל השופטים הבינלאומי, הגיש המוקד בקשה לקביעת דיון דחוף בעתירות, שיקדים את הדיון בהאג. "בטרם תדון הערכאה הבינלאומית בחוקיות חומת ההפרדה, בשאלה אם מדובר בהפרה של דיני המלחמה אם לאו, אם הפרה זו מהווה פשע מלחמה או פשע נגד האנושות אם לאו, מן הראוי כי הערכאה הישראלית הגבוהה ביותר תידרש לנושא".

בהזדמנות זו יכולה גם המדינה לתרגל את טיעוניה המצדיקים את התוואי שנבחר בעומק השטחים הפלסטיניים; התוואי הבעייתי הוא הסיבה להתקוממות הבינלאומית נגד הגדר. יש לשער כי אילו היתה מוקמת על הקו הירוק, לא היתה נשמעת ביקורת בהיקף כזה. בהחלטת השופט טירקל להיענות לבקשה לדיון דחוף לא ניתנו נימוקים, אולם אין להתעלם מהמשמעות הנגזרת שלה, המשקפת את מדיניות בית המשפט. כפי שהנשיא ברק יודע היטב, בית המשפט העליון הישראלי נהנה מיוקרה רבה בזירה המשפטית הבינלאומית. אם יזדרז וייתן פסיקה בשבועות הקרובים, לא יוכל בית הדין הבינלאומי בהאג להתעלם ממנה.

גם תומכי הגדר מבקשים להצטרף לדיון

שני ארגונים אזרחיים התומכים בהקמת גדר ההפרדה ביקשו בימים האחרונים מבג"ץ להצטרף לעתירות. "שורת הדין", ארגון משפטנים הפועל בישראל ובחו"ל, מבקש באמצעות עו"ד ניצנה דרשן-לייטנר להצטרף לדיון המשפטי במעמד של "ידידי בית המשפט". לבקשתו הצטרפו עשרה אזרחים המתגוררים בירושלים, "שקצה נפשם בפיגועי הטרור המזוויעים הפוקדים את העיר ללא הפוגה. ברור", הם אומרים, "שלכל תושב בישראל יש נגיעה, אישית וישירה, להליך ולתוצאותיו".

"'גדר לחיים'", כתב לבית המשפט עו"ד גלעד רוגל, בבקשה האחרת להצטרף להליך, "הוקמה למחרת הפיגוע בדולפינריום ב-2001. מטרתה: הצלת חיי אדם על ידי הקמת גדר הפרדה שתמנע את חדירת המתאבדים והמפגעים למרכזי האוכלוסייה האזרחית". לטענת הארגון, אין מקום לבית המשפט להתערב בסוגיה הביטחונית, שהיא בעלת אופי מדיני-פוליטי. העותרים, טוען הארגון, מנסים לכפות באמצעות בג"ץ השקפה פוליטית, שאינה מקובלת על רוב הציבור.

בית המשפט יסכים כנראה לצרף את הארגונים כצד לעתירות, גם במטרה לשוות לדיון אופי רחב ועקרוני ככל האפשר. אולם כדי להתחשב בדבריהם תצטרך להתקבל הטענה, שרמת הביטחון שממנה נהנים אזרחי המדינה מושפעת באופן כלשהו מהתוואי שבו מוקמת הגדר.