נאור על חיפוש בטלפון של נחקר: "כמו להיכנס עמוק לנשמה"

בית המשפט העליון החליט לא לאפשר למדינה לערער על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, אשר זיכה חייל מעבירות סמים בעקבות כשלים בקבלת הסכמתו לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד שלו. הרכב השופטים, בראשות הנשיאה מרים נאור, החליט בדיון שנערך היום (שני) כי גם אם יכריע בשאלה העקרונית שהונחה לפניו - האם ניתן לחפש בטלפון במסגרת חקירה, ללא צו שופט, על בסיס הסכמה של הנחקר? - הדבר לא ישפיע על תוצאות הערעור הנקודתי, ולכן אין מקום לדיון העקרוני במקרה זה.

מעבר להחלטה שלא לדון במקרה הקונקרטי, אי אפשר היה להתעלם מהמסר ששופטי העליון ביקשו להעביר, באומרם במהלך הדיון יותר מפעם אחת שמדובר בסוגיה עקרונית, שמתאימה להכרעה חקיקתית.

לפני שנשאל מהו בעצם המצב החוקי היום, עד להסדרה בחקיקה חדשה שתיארך זמן, חשוב לשים לב לאמירות שהשמיעו שופטי העליון במהלך הדיון. "טלפון זה להיכנס עמוק לנשמה, הרבה יותר מאשר להיכנס לבית", אמרה הנשיאה, והשופט פוגלמן הוסיף: "יש בטלפון הרבה דברים רגישים מעבר לתמונות מביכות". ניתן להבין מהדברים, כי הצורך להגן על הפרטיות כשמדובר בחדירה למכשיר טלפון חכם יהיה עקרון ראשון במעלה בכל הכרעה משפטית עתידית.

ומה לגבי המצב החוקי כיום, כל עוד לא יוסדר הנושא בחקיקה חדשה? ובכן, בחקירות שנערכות בצה"ל, על ידי המשטרה הצבאית החוקרת, לא יערכו חיפוש בטלפון במעבדה אלא אם יינתן צו שופט שיתיר זאת. הסכמה של הנחקר לא תספיק. זאת, בהתאם לקביעה המפורשת של בית הדין לערעורים.

מאחר שפסק דין צבאי לא מחייב את המערכת האזרחית, יכולה לכאורה משטרת ישראל לערוך חיפוש כזה על בסיס הסכמת הנחקר. כמובן, מדובר בסיטואציה שאין מלחיצה ממנה לאדם מן הישוב, שמוצא עצמו מול אנשי חוק, חוקרים, המטיחים בו אשמות, כשהוא מבודד מהעולם, חושש אולי שמא ייעצר אם לא ישתף פעולה, ונדרש לקבל החלטה האם להסכים או לסרב לחיפוש במכשירו הנייד - וחלילה להיתפס כמי שלא משתף פעולה בחקירתו.

האם הגיוני להתבסס על הסכמה שניתנת בסיטואציה כזו? ויותר מכך, האם ייתכן שבמערכת האזרחית יפגעו בזכויות הפרט מעבר למה שמותר לרשות החוקרת המקבילה, מצ"ח? נראה שאולי צחוק הגורל גרם להתהפכות היוצרות בהקשר זה. בעבר קבלה הסנגוריה הצבאית על כך שחיילים צעירים מופלים לרעה, כך שמצ"ח מחפשת בטלפונים שלהם בחקירת עבירות שאינן מן החמורות בהתבסס על הסכמתם, בעוד שמשטרת ישראל פונה לקבל צו שופט ופועלת לפיו. פרקליט המדינה, שי ניצן, קיבל את הטענה וקבע כי דין אחד צריך לחול על שתי המסגרות.

מאז החלה המשטרה לפעול לפי נוהל המתיר לה לבצע חיפושים גם ללא צו שופט. מן הצד השני, פסיקת בית הדין לערעורים היטיבה את מצבם של חיילים הנתונים בחקירת מצ"ח. כעת יצטרכו להכריע בפרקליטות המדינה אם גם אזרחים יזכו ליהנות מאותה פסיקה הגם שאינה חלה עליהם מבחינה פורמלית. דברי השופטים על אודות עוצמת הפגיעה בפרטיות הטמונה בחדירה למכשיר הנייד רומזת, לטעמי, על הכיוון שבו נכון לפסוע.

ניתן להניח, כי אם ההכרעה תהיה שונה ומשטרת ישראל תערוך חיפושים במעבדה על בסיס הסכמת נחקרים - לא ירחק היום שבו יונח לפתחו של בית המשפט העליון מקרה שבו הוא כן יבחר להיכנס לעובי הקורה, ולומר את דברו במתח שבין הפרטיות ליעילות החקירות.

בידי רשויות האכיפה כוח רב. מובן שלא תמיד נכון להפעיל את כולו. רק בימים האחרונים התעורר ויכוח סוער סביב החיפוש ותפיסת חומרי המחשב בהוצאת "ידיעות ספרים".

איני רוצה לעסוק בוויכוח זה כרגע, אלא להתעכב על נקודה אחת הנוגעת לענייננו; המשטרה הודיעה בקול ברור, כי אם בחיפוש שנערך בחומרי המחשב יתגלו מסמכים שאינם נוגעים לספרו של אהוד אולמרט, לשמם נערך החיפוש, אלא גם מסמכים הקשורים לספרים אחרים, הם יוחזרו לידי ההוצאה לאור ולא ייבדק אם נעברה בהם עבירת בטחון מידע.

המשטרה הבהירה כי כלל לא תעיין באותם חומרים, שהרי לא לשמם נערך החיפוש. הגיוני? מאוד. האם כך נעשה בעבר בכל מקרה שבו מאותרות ריאיות שאינן קשורות למטרתו המקורית של החיפוש? התשובה שלילית.

במקרים לא מעטים בעבר חיילים שנחשדו בעבירה מסוימת והסכימו לחיפוש במכשיר הטלפון שלהם, מצאו עצמם נאשמים בעבירה אחרת לחלוטין עקב ראיות שנמצאו במכשיר. כפי שאמרתי – בידי רשויות האכיפה כוח רב. נשאלת השאלה האם נכון להפעיל את כולו במקרים כאלה, והאם לא נכון להגביל את החיפוש לעבירת המקור.