בהחלטה שעברה מתחת לרדאר, השופט עמית נטרל מטען צד של חוק הלאום

לשופט בית המשפט העליון יצחק עמית יש יכולת מופלאה לקחת סוגיות משפטיות מורכבות, לפרק אותן לגורמים, ולהסביר אותן בצורה ברורה ופשוטה. השבוע, בהחלטה שעברה כמעט לחלוטין מתחת לרדאר הציבורי, הוא עשה את זה עם אחת הסוגיות הנפיצות ביותר של התקופה האחרונה: חוק הלאום.

בדיון שנערך לפני חודש בבג"ץ בנוגע לחוק הלאום טענה המדינה בתוקף שאין שום עילה שתצדיק התערבות של בג"ץ בחוק היסוד. הנימוק העיקרי שהציג היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט היה שהפרשנות הנכונה של חוק הלאום רואה בו חוק הצהרתי וסמלי, ובוודאי לא כזה שפרשנותו יכולה להצדיק הפליה נגד מי שאינם יהודים בישראל. עמדה דומה הוצגה על ידי היועץ והמשנה שלו, רז נזרי, בדיונים שנערכו בכנסת על החוק. גם שופטי בג"ץ אותתו שהם נכונים לקבל את הפרשנות הזו.

הייתה רק בעיה אחת עם התזה הזו של המדינה: עד שבג"ץ התכנס לדון בהרכב מורחב בשאלה האם הפרשנות הנכונה של החוק היא סמלית בלבד, ערכאות נמוכות כבר התחילו לעשות שימוש בחוק כדי לנמק פסקי דין מעשיים ביותר. אחד השופטים שהזדרז לעשות שימוש בחוק היסוד הטרי הוא סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, משה דרורי.

מדובר בתביעה שהגישו בני משפחתם של בני הזוג רפי והלנה הלוי, שנרצחו בפיגוע במרץ 2006. המשפחה הגישה תביעת נזיקין אזרחית נגד הרשות הפלסטינית וגורמים שהיו קשורים לפיגוע, ודרשו לקבל מהם פיצוי. כחלק מהתביעה פנתה המשפחה לשב"כ וביקשה לדעת האם המחבלים שביצעו את הפיגוע או בני משפחותיהם מקבלים קצבה מהרשות הפלסטינית על השתתפותם בפעילות טרור. שב"כ סירב למסור את המידע, ובני המשפחה שהגישו את התביעה ביקשו מהשופט דרורי להורות למדינה למסור אותו.

בינואר 2019 הכריע השופט דרורי בבקשה, והורה למדינה למסור למשפחה את המידע המבוקש, אלא אם תבקש להטיל עליו תעודת חיסיון שתיחתם על ידי שר הביטחון (מדובר בהליך שבו אפשר להימנע ממסירת ראיה כדי לשמור על ביטחון המדינה). הוא נימק את החלטתו באמצעות חוק הלאום, שעבר בכנסת שישה חודשים לפני כן. סעיף 6 לחוק, שכותרתו "קשר עם העם היהודי", קובע כי "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם".

דרורי קבע שעצם העובדה שבוצע פיגוע רצחני אומרת שהמדינה נכשלה בחובתה להבטיח את שלומם של בני העם היהודי. "מכאן", המשיך, "שרובצת חובה חוקתית על המדינה לסייע לתובעים, כאשר הם מבקשים מהמדינה בקשות הנובעות מאותו פיגוע".

המדינה ערערה על ההחלטה לבית המשפט העליון, ובערעור דנו השופטים עמית, דוד מינץ ועופר גרוסקופף. כדאי לציין שהשופט דרורי הוא "אלוף חוק הלאום", ועד היום הוא השופט היחיד בישראל שהזכיר אותו או הסתמך עליו בפסק דין יותר מפעם אחת. הוא עשה זאת לא פחות מחמש פעמים, ונראה שהשופט עמית ביקש להזכיר שישנם, בכל זאת, עוד כמה חוקים שניתן להסתמך עליהם במדינת הלאום של העם היהודי.

"כשלעצמי, התקשיתי להבין מדוע נדרש בית המשפט להתבסס על חוק יסוד זה, באשר לשיטתו-שלו ניתן היה להגיע לתוצאה אליה הגיע גם ללא שימוש בחוק יסוד", כתב עמית. "ובכלל, מדוע להידרש לעקרונות כלליים ומופשטים ולהעיר מרבצם נפילי ארץ כמו זכויות חוקתיות כאשר כלים רגילים של משפט עומדים לרשותנו... משבחר בית משפט קמא (המחוזי) להשתמש בכלי של קודש על מנת לטפל בנושא של חולין, אני סבור כי שגגה יצאה תחת ידיו גם לעיצומם של דברים".

מעבר לעצם השימוש בחוק הלאום, עמית גם "קטל" את הנימוקים וההצדקות שהשופט דרורי קרא מתוכו. "קשה להלום כי מקום שבו אזרח המדינה או בן לעם היהודי נפל קורבן לצרה וצוקה בשל יהדותו או בשל אזרחותו, בכל מקום על פני כדור הארץ, הדבר יתפרש כחוסר הצלחה של המדינה, המקימה לו זכות שכנגדה עומדת חובה של המדינה", כתב.

שופט העליון לא ויתר על ההזדמנות להנחית מכה אחרונה על "השופט הלאומי" מירושלים, והוסיף: "פרשנות מעין זו אף עלולה להצמיח דרישה לפיצוי בשל 'כישלונה' של המדינה להגן על אזרחיה או על בן לעם היהודי, או טענה כי בן לעם היהודי שנפגע זכאי לפיצוי עונשי מוגדל עקב יהדותו (כפי שאכן נקבע על ידי בית משפט קמא בפרשיה אחרת). קשה להלום פרשנות מעין זו". מוכנים לנחש מי היה השופט שקבע דבר כזה באותה פרשיה אחרת? נכון מאוד - דרורי.

ומה קרה עם המידע הסודי ששב"כ התבקש לחשוף? שלושת שופטי העליון אכן הגיעו לאותה תוצאה כמו השופט דרורי, בלי להשתמש בחוק הלאום: באמצעות שימוש בתקנות סדר הדין האזרחי הרגילות, הם קבעו שניתן להורות לשב"כ למסור את המידע, אלא אם יבקש להוציא תעודת חיסיון. מכיוון שהיה ברור ששב"כ יטען שעל הדברים חל חיסיון, ורק בית המשפט העליון מוסמך לדון בהסרת חיסיון כזה, הצדדים הסכימו שהשופטים ייחשפו לחומר הסודי ויחליטו אם לחייב את השב"כ למסור אותו. הם החליטו להשאירו סודי. ללאום שלום.

אפרופו התפר שבין הצבא לכוחות הביטחון, בשבוע שעבר ניפקה השופטת ארנה לוי, מבית המשפט המחוזי בתל אביב, פסק דין חריג. היא ביטלה את החלטתו של הרמטכ"ל אביב כוכבי ושל ראש אכ"א מוטי אלמוז, שהדיחו מתפקידו מפקד במשטרה הצבאית החוקרת.

בינואר 2019 התאבד סמל ניב לובטון, לאחר ששני רכזי מודיעין של מצ"ח ניסו לגייס אותו כמקור מודיעיני. בעקבות האירוע נמצא כי שני רכזי המודיעין ידעו על מצוקתו הנפשית של לובטון, אך לא דיווחו על כך למפקדיהם. התביעה הצבאית הגישה נגדם כתב אישום, שמתנהל בימים אלה.

באשר למפקד בסיס מצ"ח שבו פעלו שני הרכזים, רס"ן גלעד פרנקן, התחקירים שנערכו בצה"ל מצאו כי פעל כראוי. מתברר שיומיים לפני ההתאבדות, הוא קיים בבסיס ישיבת עבודה עם גורמי המודיעין, והנחה לעדכן אותו "בכל אירוע חריג לגבי מקור/מועמד לגיוס, כוונות אובדניות, מקור שהוטרד מינית וכו', כל דבר חריג". למרות זאת, הוא לא עודכן לגבי מצוקתו של סמל לובטון. רק כשהחלו חיפושים אחרי לובטון, מפקד הבסיס ערך בירורים וגילה כי רכזי המודיעין שכפופים לו נפגשו איתו.

שלושה תחקירים שונים נערכו בצה"ל בעקבות המקרה, ובאף אחד מהם לא נמצא פגם בהתנהלותו של פרנקן. הוא קודם לתפקיד אחר, ועמד לצאת למרכז הערכה שיבחן את קידומו לדרגת סגן אלוף. בדצמבר 2019 עיכב ראש אכ"א אלמוז את יציאתו של פרנקן למרכז ההערכה, בשל התאבדותו של לובטון, ולפני כחצי שנה הודיעה לו שהוא רואה בו את האחראי הישיר למקרה. אלמוז הסביר שהוא דוחה את ממצאי התחקירים, והחליט לנקוט נגדו צעדים פיקודיים חמורים. בתוך ימים הוחלט על שורת צעדים שמשמעותם סיום הקריירה הצבאית של פרנקן, בשל אחריותו הפיקודית לאירוע: הוא הודח ממצ"ח, נפסל מתפקידי פיקוד וקידומו עוכב לשש שנים.

פרנקן עתר לבית המשפט המחוזי נגד ההחלטה, ובשבוע שעבר קיבלה השופטת לוי את עמדתו. היא פסלה את ההחלטה של אלמוז, שאושרה על ידי הרמטכ"ל. היא קבעה כי ההחלטה "אינה עומדת במבחני הסבירות, אינה נשענת, ולו באופן מינימלי, על תשתית עובדתית וראייתית התומכת בה, מתעלמת מעובדות רלוונטיות רבות ומעמדת כל הגורמים המקצועיים ואינה מידתית. ההתרשמות העולה היא, למרבה הצער, כי נעשה מאמץ 'בכל מחיר' למצוא, כמטרה שסומנה בשיהוי רב ובשרירות, אחראי נוסף לאירוע הכואב והטרגי, מעבר לשני רכזי המודיעין שהיו מעורבים אישית באירוע, ובלבד שיהיה זה מישהו בדרגה בכירה יותר מהם".

ההחלטה עוררה זעם רב בצבא. קצינים בכירים במילואים טענו כי היא "מרוקנת מתוקף את האחריות הפיקודית", והאלוף במילואים גיורא איילנד אף כינה אותה "החלטה הזויה". נראה היה שעוד רגע יקראו הקצינים לרמטכ"ל כוכבי לצאת מלשכתו מלווה בכוח המשמר של הקריה, לחצות את רחוב שאול המלך, ולכבוש את בית המשפט המחוזי החצוף. אבל האמת היא שההחלטה של השופטת לוי היא אמיצה ונכונה.

במשך שנים סבל צה"ל מתסמונת הש"ג. בכל מחדל תמיד היה נמצא בעל הדרגה הזוטרה ביותר שניתן היה לקשר לאירוע, וסופג את מלוא האחריות תוך שהקצינים הבכירים יוצאים פטורים בלא כלום. כוכבי ואלמוז, כך נראה, רצו להוכיח שהימים האלו חלפו - אלא שהם ניסו לעשות זאת על גבו של מפקד שלא חטא בדבר, ועל פי תחקירים התנהג בדיוק כפי שנדרש ממנו. לאף גוף אסור להתנהל בשרירותיות כזו. גם לא לצה"ל.