מזה למעלה מעשרים שנה שבית המשפט העליון משמש בפועל כבייבי סיטר של ממשלת ישראל ובה בעת גם בית דין לחוקה דה פקטו. בניגוד לבית המשפט העליון האמריקאי שבסמכותו לפסול חוקים המנוגדים לחוקה אולם שופטיו מתמנים בידי הרשות המבצעת ועוברים שימוע בבית הנבחרים ולכן משקפים ברמה כזו או אחרת את יחסי הכוחות הערכיים והפוליטיים בארצות הברית; בישראל המדד המוסרי-ערכי של בית המשפט היה ונותר מדד אהרון ברק וכוחו העצום בוועדה למינוי שופטים, כוח שעובר בירושה רוחנית מיסטית. האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו מסרס את עיקרון הפרדת הרשויות משום שהרשות השופטת הפכה לרשות על, מושלמת וחסרת טעויות מעל המחוקקת והמבצעת.
וזה מתחיל להיות מפחיד. המשטר הדמוקרטי במדינת ישראל הולך ומאבד את הלגיטימציה שלו למשול. צריך לומר, גם אם אפשר ומותר ואפילו צריך להסתייג מחלק מהחוקים שבוטלו, בממד המהותי של הדמוקרטיה נדמה שאין כיום בישראל משמעות לכנסת, להכרעת הרוב. בג"ץ דוהר במורד ולא מאפשר ל"דמוס", לעם, להכריע. הנה ספירת מלאי מהשנה האחרונה, שנה שהוכיחה שכבוד הנשיאה מרים נאור משאירה אבק לאורקל ברק. חוק הגיוס? בג"ץ פוסל. תקציב דו שנתי - בג"ץ אוסר. חוק מיסוי דירה שלישית נפסל. חוק המסתננים - סורס אחרי שכבר נפסל בעבר. שר הפנים מבטל תושבות של ארבעה חברי פרלמנט פלסטיני מטעם החמאס? בג"ץ - בום טראח - קובע שזה לא היה בסמכותו שר הפנים.
בג"ץ לא סופר את הכנסת, הממשלה או הציבור שבחר בהם, פקידות משפטית שהפכה עצמה לבריגדה אפלטונית, השופטים הפילוסופים שיודעים מה טוב לעם שלא יודע מה טוב בשבילו. אז למה בחירות? למה לבזבז כסף על אשליית ההצבעה בקלפי. בעוד איילת שקד נואמת והממשלה הימנית מסורסת מפחד, בג"ץ הבהיר השנה: אתם תדברו, אתם תנאמו, אנחנו נחליט.
וכבר אני שומע את אזעקות "הפשיזם בא", כי אם יש מוסד מקודש, פרה קדושה ומקודשת החסין מביקורת,
זה בית המשפט העליון. נדמה לפעמים שבני האור אימצו את מסקנות ועידת הוותיקן הראשונה ובראשן את הדוגמה (dogma) בדבר האל-טעות של האפיפיור. על פי הדוגמה האפיפיור איננו טועה כאשר הוא מורה מכיסאו (ex cathedra) בענייני אמונה ומוסר, באופן המחייב את כלל הכנסייה.
לפני שנה, בעקבות נאומה של שרת המשפטים שקד בכנס הפרקליטים, נאום שכלל ביקורת על פסיקת בג"ץ, התבטא אהרון ברק: "הלב דואב. אוי, לאן שהגענו", והשופט בדימוס יצחק זמיר קבע: "מי שבא בטענות לבית המשפט אינו יודע מהי חשיבות בית המשפט העליון בחברה דמוקרטית". השנה, בעקבות נאומה בכנס, התקדמה השרה בעיתון "הארץ" לאגף הנאצים בפוטנציה ובפועל. מאפס לאושוויץ בנאום. זוכרני שלפני כמה שנים, כשעלתה הצעה לשימוע של המועמדים לבית המשפט העליון, טען ח"כ איתן כבל: "הבריונים מתעללים בגופה המרוטשת של הדמוקרטיה". אני זוכר שנטלתי תהילים וקראתי פרקים לשלומה.
לא מפתיע שתומכי בג"ץ במתכונתו הנוכחית לא מוכנים לעסוק במהות אלא תוקפים את המבקרים במונחים אפוקליפטיים מתחום "גרמניה-שנות-השלושים". זו שיטת ויכוח שמאלנית מוכרת עוד מימי מרקס: ה- Termini (מונחים) העושה שימוש במונחים פולמוסיים מיוחדים. אם, למשל, תטען שמר פלוני טועה במשהו לפי דעתך, אז מר פלוני ישיב ש"תקפת אותו באופן שמסכן את הדמוקרטיה". אם אתה סבור שלמרבה הצער אין לך ייצוג הולם בבית המשפט, יריבך יכתוב שאתה "מתבכיין ולא מבין את מהות הדמוקרטיה כשמירה על זכויות המיעוט".
אומרים "משתולל" במקום "מוחה", "מעליל" במקום "מציין", מצייצים "מטיל רפש" במקום "מבקר", וכן הלאה. ואפילו אם אתה אדם שקט ובלתי מזיק ביותר, כמו טלה, בעזרת ביטויים כאלה יציגו אותך כטיפוס עצבני, גחמני, חסר אחריות ואפילו קצת משוגע. אגב, זה מסביר מדוע היריב המכובד שלך מתנפל עליך בלהט כזה: הוא פשוט מתגונן מפני ההתקפות המסוכנות שלך על הדמוקרטיה, הגידופים שלך והנאצות.
בקיצור, הפשיזם כאן, ואם לא הפשיזם, המקרתיזם, ואם לא המקרתיזם, אז איזה איזם אחר. כיוון שבמחוזותינו קל לתת בשבטים סימנים, מערך הכוחות ברור וגלוי לעין. מחד, הליברלים, הנאורים, השפויים ושוחרי זכויות הפרט ומאידך הפרימיטיביים, הלאומנים, הגזענים שאינם יודעים מהות דמוקרטית מהי. ולצורך הדוגמה הבאה נכליל ונקבע שיש לשער שאותו מחנה נאור ושפוי ראה באובמה נשיא ראוי ואהוד.
לכן נזכיר להם שב-2012 יצא הנשיא אובמה נגד בית המשפט העליון של ארצות הברית ותקף אותו במילים חריפות. הנשיא הזהיר בנאום את בית המשפט העליון שלדבריו אינו "גוף נבחר", לבל יבטל את חוק הבריאות שאובמה היה פטרונו. נראה לכם שמישהו העז לטעון אז שהאווירה בבית הלבן של אובמה מזכירה את גרמניה של שנות השלושים?
כאמור, מזה למעלה מעשרים שנה משמש בית המשפט העליון בפועל כבית דין לחוקה. זו למעשה המהפכה החוקתית של אהרון ברק. האיש המבריק עקף את הכנסת ואת הממשלה ונטל לבית המשפט סמכויות על, הנטועות בפרשנות הסובייקטיבית של שופטי בית המשפט העליון.
חלק הארי של האליטות הישראליות צדדו במהפכה החוקתית משום שראו בה איזון לעריצות הרוב והשלטת תפיסה נאורה. אולם ישראל האחרת חשה משהו שונה. אזרחי ישראל שבחרו ממשלת ימין חשים ממודרים ומנוכרים, כוחו העולה של בית המשפט נראה להם כמפלטן של האליטות הישנות. הימין נבחר לשלטון אבל הבוס האמיתי הוא בית המשפט. אין זה המקום לנתח את הסיבות והנסיבות הסוציולוגיות, פסיכו-היסטוריות וכו' של התפיסות השונות, צר המקום ודלה לשוני. הפולמוס העומד אינו תוקף ואמיתות הערכים המתנגשים, אלא העובדה כי בג"ץ משמש בפועל כבית דין לחוקה ולכן הרכבו חייב לשקף את העם, אחרת מדובר ברודנות רעיונית. ואם לא בית דין לחוקה הרי שחייבים את פסקת ההתגברות כדי למנוע מבג"ץ לרוקן מתוכן את בחירת העם.
מה שז'בוטינסקי הבין
בשנת 1932 כתב זאב ז'בוטינסקי מאמר תחת הכותרת "יא בראכען" - כן לשבור. במאמר קרא ז'בוטינסקי לשבירת כוחה של ההסתדרות. עבור השמאל הייתה זו הכרזת מלחמה על העבודה המאורגנת בארץ ישראל, וזאת על אף שז'בוטינסקי כתב במפורש: "אין אמת בדבר. איש אינו רוצה לשבור את ההסתדרות של הפועלים העברים - חס ושלום. פועלים חייבים להיות מאורגנים. קיים רצון לשבור את אחת מההסתדרויות של הפועלים, יותר נכון - רוצים לשבור (וגם ישברו) את התביעה שלה למונופולין ולשלטון. זה נכון. כן, לשבור". אבל לא הדרך שהשמאל סילף את דברי ז'בוטינסקי מענייננו אלא פסקה במאמר העוסקת בדוגמטיות רעיונית.
ז'בוטינסקי כתב: "מה פירוש ההגדרה 'עבודה זרה'? מבחינה דתית זהו המנהג להשתחוות לפני מזבחות הרבים, מבלי לבדוק אם אלה הם המזבחות של אלוהי האמת. הוא הדין גם מבחינה רעיונית: זוהי כריעת ברך בפני סיסמאות פופולריות ללא חקירת נכונותן; ואמנם, אצלנו שוכחים לשאול אם הסיסמאות (שהנן אולי בתנאים אחרים, נכונות) מתאימות גם לתנאי חיינו. שהרי ברור לכל, כי עקרונות מדיניים וסוציאליים אינם דבר מוחלט: הם מתאימים למצב אחד ואינם מתאימים לשני".
דומני שמורשת ז'בוטינסקי הקלסית, השקפת עולם לאומית ליברלית שבני האור נוהגים לעשות בה שימוש קבוע בכדי לגנות את מבקרי בית המשפט העליון, אינה רק הוד והדר ממלכתיים אלא גם האומץ להטיל ספק באידאות פיקס ופקפוק קבוע בסיסמאות פלקטיות. נאורות מבית מדרשו של ז'בוטינסקי אינה רק הטלת ספק בדוגמות דתיות ושלילת השקפות חשוכות ופרימיטיביות אלא גם הנכונות להטלת ספק בה עצמה ובחינת ערכיה בכל עת. גם הנאורות יכולה לטעות.